Por Livia Scocuglia
Só incide ISS quando há prestação de serviço. Assim, na
incorporação direta, em que o imóvel é construído pelo próprio incorporador,
não pode haver a incidência do ISS. A construção no caso não é atividade-fim,
mas sim atividade-meio, que não pode ser tributada, segundo decisão da Vara da
Fazenda Pública de São Carlos, ao anular o lançamento das Certidões de Dívida
Ativa por considerar que houve cobrança indevida de ISS.
O caso se deu entre uma construtora e a prefeitura de São
Carlos (SP). A empresa construiu um prédio em um terreno próprio. Ou seja, não
foi contratada para fazer o serviço, apenas construiu o prédio para depois
vender os apartamentos. E, sendo assim, afirma o tributarista Augusto Fauvel,
não há prestação de serviço.
Mesmo assim, a prefeitura pediu para que a construtora
pagasse o imposto e, como isso não foi feito, inscreveu a construtora em
Certidão de Dívida Ativa.
A empresa propôs ação de conhecimento contra Fazenda
Municipal de São Carlos pedindo a declaração de inexistência do crédito
tributário. De acordo com Fauvel, no caso de incorporação direta, não há a
prestação de serviços e sim a construção, “por conta e risco”, do
proprietário-incorporador, com a promessa de compra e venda aos adquirentes. E,
nesse caso, não cabe a incidência de ISS, já que o alvo deste imposto é a
atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objetivo,
tributando-se sempre o serviço fim, nunca o serviço meio.
A Fazenda contestou, dizendo que mesmo no caso da
incorporação imobiliária direta há a prestação de serviços, uma vez que o
incorporador também se obriga a construir o edifício, presente a figura da
empreitada.
Na Vara da Fazenda Pública de São Carlos, o juiz Daniel
Felipe Scherer Borborema entendeu que se a previsão legal é apenas em relação à
execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada,
não é possível equiparar a empreitada à incorporação por contratação direta,
para fins de incidência do ISS.
Jurisprudência do STJ determina que na construção pelo
regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda
firmado entre incorporador que é o proprietário do terreno e o adquirente de
cada unidade autônoma. Nesse caso, não há prestação de serviço, pois o que se
contrata é a entrega da unidade a prazo e preços certos. E sendo assim, não há
falar em incidência de ISS.
O juiz Daniel Borborema decidiu por anular o lançamento
fiscal de ISS e declarar inexistente o crédito tributário de ISS.
Fonte: http://www.conjur.com.br/
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