Cinco agências franqueadas dos Correios obtiveram liminares
recentes, na Justiça de São Paulo, contra medidas da Prefeitura de São Paulo
relacionadas à discussão acerca da incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS)
sobre suas receitas.
O entendimento usado pelo fisco municipal para autuar
franquias postais tem levado franqueadas a sofrer cobranças e penalidades,
culminando em alguns casos inclusive com a exclusão do Simples Nacional.
As decisões da Justiça paulista são representativas, vez que
embora sejam referentes a atos e situações diversas, reconhecem em todas as
hipóteses o direito das franqueadas de não serem alvo de nenhuma medida por
parte da Prefeitura de São Paulo até o desfecho da questão pelo Supremo
Tribunal Federal (STF). Em três dos casos foi garantido, por juízes diferentes,
o direito da permanência no Simples Nacional.
A disputa é antiga e aguarda definição do Supremo Tribunal
Federal (STF), que deve julgar a matéria de forma definitiva. Até lá, uma
liminar do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) em ação coletiva da
Associação Brasileira de Franquias Postais (Abrapost) e tantas outras
individuais têm resguardado a ilegalidade do imposto até que o tema seja
apreciado pela Suprema Corte. Enquanto isso não ocorre, as franqueadas dos
Correios têm buscado na Justiça se livrar das autuações e punições impostas
pela prefeitura.
Segundo o advogado que atuou pelas franqueadas, Daniel
Ramalho, do Schechtmann e Bechara Advogados, "o fundamento da exclusão do
Simples era multas aplicadas por supostos descumprimentos de obrigações
acessórias, que ainda eram questionadas pelas empresas, o que impede a
aplicação de qualquer outra medida decorrente destas penalidades".
O advogado explica que, entretanto, o entendimento da
fiscalização era no sentido de que a incidência do ISS era uma atividade independente
das exigências acessórias ligadas a apuração do próprio imposto como: emissão
de declaração eletrônica de serviços e notas fiscais em alguns casos. "Nas
fiscalizações a prefeitura reconhecia a existência das liminares, e mantinha
suspensa a cobrança da autuação pelo não recolhimento do ISS, todavia, aplicava
penalidades pelo descumprimento das obrigações acessórias relacionadas ao ISS e
como consequência essa desobediência implicava na exclusão do sistema Simples
de tributação", comenta Ramalho.
Na decisão preferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da
Fazenda Pública Marcelo Sergio considerou ilegal a exclusão da empresa do
Simples Nacional justamente pela franqueada estar resguardada por cautelar de
instância superior na ação coletiva impetrada pela Abrapost.
No caso de outra franqueada, a pretensão da prefeitura era
cobrar, através de execução fiscal e mediante inclusão no Cadastro Informativo
de Créditos não quitados (Cadin), valores de ISS não recolhidos por conta de
decisão em ação coletiva da Associação Brasileira de Franquias Postais
(Abrapost), assim como as multas aplicadas por descumprimento de obrigações
acessórias.
Em outro caso, em que a cobrança era só do ISS e contra
franqueada não associada da Abrapost, as liminares determinaram a suspensão
imediata destas cobranças.
Segundo o juiz Luiz Fernando Rodrigues Guerra, da 5ª Vara da
Fazenda Pública, o entendimento da autora, como tese principal, de que ela não
poderia ser tributada em ISS, pois não haveria previsão para exação sobre
serviços prestados por empresas franqueadas, especialmente os serviços
franqueados pelos Correios. Ainda que exista sentença judicial reconhecendo a
pretensão da autora, a decisão proferida em mandado de segurança coletivo tem
seus efeitos restritos, não podendo se afirmar que o prognóstico final será a
procedência dos pedidos. "A pretensão jurídica trazida pela autora não
encontraria verossimilhança para seu acolhimento", diz Guerra.
Contudo, diante da possibilidade reconhecida pela doutrina e
jurisprudência no sentido da suspensão da exigibilidade do débito tributário
diante do oferecimento de caução em dinheiro, o juiz concedeu liminar para a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com afastamento do
apontamento junto ao Cadin condicionando a decisão ao oferecimento de caução em
dinheiro no exato montante discutido no âmbito administrativo.
De acordo com Ramalho, "o caso da tributação é
complexo, pois trata-se de uma figura jurídica nova, ainda sujeita a
interpretações pelo fisco e pelos tribunais". A incidência ou não do ISS
sobre esta atividade deverá começar a ser definida pelo STF no julgamento sobre
a tributação das franquias em geral e, em caso de derrota, prosseguirá no
julgamento das ações específicas ajuizadas sobre o tema. E, enquanto não há uma
definição "fica aberta a possibilidade para que os municípios enquadrem as
empresas como devedoras, cobrem delas obrigações acessórias e ainda apliquem
multas e outras penalidades em caso do seu descumprimento", esclarece.
Fonte: http://tiagoalbuquerque.jusbrasil.com.br/
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